Par Caroline Rhéaume, avocate, M. fisc., TEP, Présidente STEP (Canada) — Chapitre de Montréal, Auteure de l'ouvrage: «Utilisation des fiducies en planification fiscale et financière» publié par CCH.
Le gel successoral est souvent présenté à un entrepreneur ou à un professionnel incorporé comme une stratégie fiscale qui lui permettra de fixer la valeur des actions de sa société pour le futur tout en donnant la chance à des membres de sa famille de souscrire des actions de la société pour une valeur nominale.
L'auteur du gel reçoit des actions privilégiées qui sont notamment rachetables au gré du détenteur à leur juste valeur marchande et qui donnent généralement droit à un dividende mensuel ou annuel fixe, non cumulatif.
L'auteur du gel est alors en mesure d'évaluer son impôt au décès sur lesdites actions, puisque leur valeur de rachat est déterminée.
Les enfants de l'auteur du gel, ou une fiducie familiale, peuvent alors souscrire les actions participantes pour un montant nominal, souvent de 100 $.
Ainsi, toute la plus-value future des actions de la société s'accumule entre les mains des personnes ayant souscrit les actions participantes. De façon générale, l'auteur du gel souscrit des actions super votantes, afin de conserver le contrôle de la société.
Lorsque l'auteur du gel cherche à intégrer ses enfants directement dans l'actionnariat, il voudra généralement s'assurer que les actions de sa société ne seront pas transmises au conjoint ou à la conjointe d'un de ses enfants, sans son consentement. Le fait que les actions puissent un jour être assujetties à un partage du régime matrimonial ne plaît généralement pas à l'auteur du gel.
La plupart des lois matrimoniales canadiennes prévoient que les biens transmis par donation ou succession ne font pas partie des biens partageables en cas de rupture de l'union ou du mariage. Au Québec, par exemple, l'article 415 du Code civil du Québec précise que: « sont exclus du patrimoine familial les biens échus à l'un des époux par succession ou donation, avant ou après le mariage ». L'article 450 du Code civil du Québec reprend le même principe pour les époux soumis au régime matrimonial de la société d'acquêts. Les biens reçus par un époux par don ou par succession durant le régime font partie de ses propres.
En conséquence, pouvons-nous penser que l'auteur du gel, plutôt que de faire directement souscrire ses enfants aux actions participantes, devrait se les faire émettre d’abord, pour ensuite les donner à ses enfants si l'un de ses objectifs est d'exclure lesdites actions de tout partage en vertu du régime matrimonial ? Ce scénario a été analysé dans l'affaire McNamee c. McNamee rendue par la Cour supérieure de l'Ontario(1).
La Cour avait devant elle un cas de gel, à première vue, classique. Il y avait eu, en 2003, un gel des actions ordinaires détenues par le père en actions privilégiées. La valeur des actions ordinaires était alors de 2 millions de dollars. Le père avait toutefois souscrit les actions participantes pour ensuite les donner en parts égales à ses deux fils.
La preuve démontre que le père avait effectué le gel sous les conseils de son comptable. Les objectifs du gel étaient notamment la protection des actifs de la société et la réduction des impôts au décès du père. Le père, John McNamee, avait toutefois mentionné vouloir conserver le contrôle de sa société suite au gel. De plus, s'il devait aller de l'avant avec le gel, les actions détenues par ses fils devaient être exclues de tout partage éventuel entre conjoints en cas de rupture du mariage.
La méthode du don avait été recommandée par l'avocat de monsieur McNamee afin d'exclure les actions données à ses fils de tout partage du patrimoine familial en vertu du Family Law Act de l'Ontario. Fait à noter toutefois, lors du roulement, le père avait reçu des actions de gel votantes et qui donnaient droit à un dividende discrétionnaire en contrepartie de ses actions ordinaires.
Généralement, les actions de gel sont non-votantes. L'auteur du gel souscrit plutôt une catégorie distincte d'actions de contrôle. Ainsi, si les actions de gel sont rachetées avec le temps, l'auteur du gel conservera ses votes. Puisque le gel vise à fixer la valeur des actions pour le futur, de telles actions donnent généralement droit à un dividende mensuel non cumulatif. Cependant, le fait que les actions de gel de monsieur McNamee donnent droit à un dividende discrétionnaire semble avoir attiré l'attention de la Cour.
Monsieur McNamee avait donc des actions de gel rachetables à leur juste valeur marchande qui en plus donnaient droit à un dividende discrétionnaire. Comme il conservait le contrôle de la société, il pouvait se faire verser un dividende, au montant de son choix, en tout temps.
Un des fils de John McNamee, Clayton, s'était marié en 1989. Il s'est toutefois séparé de sa conjointe Connie en 2007, soit quatre ans après le gel. Il ressort de la preuve que Connie et Clayton avaient toujours administré leurs biens de façon égalitaire. Ils avaient un compte bancaire conjoint où ils versaient tous leurs revenus. Ils avaient acheté leur résidence en copropriété. Les dettes des conjoints étaient supportées en parts égales. Un des points en litige dans le cadre de leur séparation était les actions que Clayton avait reçues de son père suite au gel successoral. Il a été mis en preuve que Clayton n'était pas vraiment au courant que les actions lui avaient été données. Ce fait a été porté à sa connaissance quatre ans après le gel. Lors de son témoignage, il mentionne également que la transaction de gel et la donation n'étaient pas de son ressort. Il n'a fait que signer les documents requis par son père.
Connie, l'ex-conjointe de Clayton, prétendait que les actions qu'il avait reçues de son beau-père devaient faire partie des biens partageables en vertu du Family Law Act de l'Ontario. Pourtant, le deuxième paragraphe de l'article 4 de cette loi mentionne que les biens reçus d'un tiers par donation ou succession après la date du mariage ne font pas partie du patrimoine familial net. Ces biens ne sont donc pas partageables.
Il s'agissait donc pour la Cour de déterminer si les actions avaient fait l'objet ou non d'une donation du père au fils.
Le juge, dans cette affaire, énumère six critères essentiels à l'existence d'une donation:
- La capacité du donateur;
- L'intention du donateur de transférer le bien sans contrepartie et sans l'attente de recevoir une rémunération;
- Le don doit être sans condition; le don doit être fait par affection, par respect et non par obligation morale ou légale, ou en vue d'obtenir des avantages de nature économique. Le don doit être plus qu'une planification fiscale sophistiquée (must me something more than a sophisticated tax planning transaction);
- Le donateur doit se départir des pouvoirs et du contrôle du bien et transférer ces pouvoirs et ce contrôle au donataire;
- Le donataire doit manifester son acceptation du don;
- Le donateur doit délivrer le bien au donataire.
Or, le fils n'a pas pu exclure ses actions du partage du patrimoine familial, les six conditions énumérées ci-dessus n'étant pas présentes dans cette affaire. En fait, le juge constate que seules les conditions reliées à la capacité du donateur et à la délivrance du bien ont été satisfaites.
La Cour mentionne que les objectifs du père étaient de conserver le contrôle de la société tout en lui permettant de protéger ses actifs. Ceci incluait la protection des actions données à ses fils contre leurs propres créanciers (incluant toute réclamation potentielle en vertu du Family Law Act). Il faut mentionner que le père avait spécifiquement fait inscrire à l'acte de donation que ladite donation des actions était conditionnelle à ce qu'elles demeurent la propriété propre du fils et que sa conjointe n'ait aucun contrôle sur lesdites actions en cas de rupture du mariage. Le père avait aussi témoigné à l'effet qu'il cesserait le rachat de ses actions privilégiées votantes lorsqu'il atteindrait un point où il pourrait perdre le contrôle de la société. Il recommencerait alors à recevoir un salaire de la société. Il pouvait également se faire verser des dividendes, sans restrictions. La Cour note que John McNamee n'avait jamais eu l'intention de transférer la plus-value future de sa société à ses deux fils.
Compte tenu de tous les liens que le père a conservés sur les actions données à ses fils, la donation en faveur de Clayton n'a pas été reconnue et les actions doivent être partagées en vertu du Family Law Act.
Bien que cette affaire regroupe des faits particuliers, les critères énumérés par la Cour afin de conclure à l'existence d'une donation ne doivent pas être pris à la légère. Les tribunaux n'hésitent d'ailleurs pas à aller voir au-delà de la documentation juridique pour examiner la conduite des parties. Certaines transactions pourront être mises de côté par les tribunaux si nous sommes en présence d'un simulacre.
Depuis quelque temps, les autorités fiscales canadiennes et surtout québécoises, dans le cadre de la vérification des fiducies entre vifs, portent de plus en plus d'attention à la donation initiale qui crée la fiducie. Le lien entre le constituant et les bénéficiaires intéresse particulièrement les autorités fiscales. L'absence de l'animus donandi, ou de l'intention de donner, semble être un motif invoqué par les autorités fiscales pour ne pas reconnaître la fiducie. Ce concept est applicable en droit civil. L'intention de donner implique que le donateur doit être prêt à s'appauvrir dans l'intérêt du bénéficiaire sans attente d'une contrepartie.
L'article 1806 du Code civil du Québec précise: « La donation est le contrat par lequel une personne, le donateur, transfère la propriété d'un bien à titre gratuit à une autre personne, le donataire ». En 2006, dans l'affaire Boutin c. Cloutier et Stoddard (2), la Cour réitère que la donation repose sur l'intention d'avantager à titre gratuit. Cette intention doit être prouvée, autrement il existe une présomption de non-gratuité. Cette intention doit exister au moment où la transaction est effectuée et les faits doivent permettre de conclure à une donation plutôt qu'à tout autre contrat. Si la donation en faveur du patrimoine fiduciaire n'est pas reconnue, il n'y a donc pas de transfert de bien d'un patrimoine à un autre aux termes de l'article 1260 du Code civil du Québec.
Bien que ce jugement ait été rendu en Ontario, plusieurs des critères soulevés par la Cour pourraient probablement être appliqués en droit civil.
Le choix du régime matrimonial et la rédaction d'un contrat de mariage sur mesure devraient être considérés soigneusement surtout lorsqu'un des conjoints sera impliqué dans une entreprise familiale et qu'il est de l'intention des parties d'exclure lesdites actions de tout partage en vertu du régime matrimonial. Au Québec, ce problème se pose plus particulièrement si les conjoints sont mariés sous le régime matrimonial de la société d'acquêts. Les actions d'une société privée ne sont pas assujetties au partage du patrimoine familial et leur valeur n'a pas à être partagée si les conjoints sont mariés en séparation de biens.
Quant aux actions privilégiées de gel donnant droit à un dividende discrétionnaire, que faut-il en penser ? Cette caractéristique n'aura-t-elle pas pour effet de modifier la juste valeur marchande desdites actions ? Une prime pourrait-elle être ajoutée ?
- 2010 ONSC 674.
- C.S. St-Hyacinthe, no 750-17-000615-041, 19 avril 2006, j. Matteau; 2006 QCCS 2102.
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