Bail commercial et exclusivité: qu’est-ce que l’activité principale?

Par Me Mario Naccarato, avocat

Jean Bleu inc. c. Boutique Le Pentagone inc., 2011 QCCS 782, juge Paul Mayer (inscription en appel, 2011-03-25 (C.A.), 500-09-021556-113).

Nature de la cause

Il s’agit d’une réclamation en dommages-intérêts (1,2M) par un locataire commercial contre son locateur et un colocataire concurrent.

Les faits

La requérante en dommages-intérêts [Jean Bleu] exploite une cinquantaine de magasins détaillants dans le domaine du vêtement et de jeans.

L’intimée [Pentagone] opère de son côté environ quatre-vingts magasins de vêtements.

Riokim est propriétaire et locateur du centre commercial dans lequel la requérante et l’intimée opèrent chacune un magasin au détail.

Jean Bleu est locataire dans le centre commercial depuis 1985. Le bail comporte une clause dite d’exclusivité limitant la marge du locateur quant à la location à d’autres locataires pour l’exploitation de magasins de détail de jeans comme activité principale («primary use»).

C’est en 2005 que Pentagone et Riokim signent un contrat de bail situé dans le centre commercial. Le bail comporte une clause d’usage («use») qui souligne la présence d’une clause d’exclusivité en faveur de Jean Bleu. Pentagone s’engage à ne pas exploiter un commerce au détail dont l’activité principale («primary use») est la vente de jeans.

Suite à des procédures d’injonction qui n’ont pas été accueillies par la Cour supérieure, la requérante Jean Bleu intente le présent recours en dommages-intérêts.

Prétentions des parties

Jean Bleu prétend que l’intimée Pentagone est responsable pour la perte de profits encourue entre avril 2005 et juin 2009 (date de la fin du bail). Elle est de plus responsable pour des dommages exemplaires et moraux.

Sur le plan juridique, ces prétentions sont de deux ordres: l’intimée Pentagone est implicitement incluse dans les restrictions de la clause d’exclusivité interdisant ainsi au locateur de louer à Pentagone les lieux qu’il lui a loués. Aussi, Pentagone a opéré un magasin de détail de jeans à titre d’usage principal contrairement à sa clause d’exclusivité.

De son côté, Pentagone nie les prétentions de la demanderesse ajoutant que sa principale activité n’est pas dans la vente de jeans. Se portant demanderesse en garantie, elle intente un recours contre le locateur alléguant que celui-ci a manqué à son obligation de lui fournir l’usage paisible des lieux loués.

Questions en litige

Le tribunal a à déterminer si la clause d’exclusivité a été violée et, le cas échéant, si cette violation a causé les dommages allégués par Jean Bleu et quel en est le quantum?

Jugement

Le recours de la requérante est rejeté avec dépens, de même que le recours en garantie.

Motifs

La clause d’exclusivité de Jean Bleu se lit ainsi:

«For the first five (5) years of the Term, other than the existing Pantorama store which store shall not be enlarged, there shall be absolutely not be any other jeans store as a primary use in the Shopping Centre, including but not limited to Levis 1850, Cavot D Jeans, Roberto, Vintage Bleu, The Gap, L’ensemblier, Québec Unisex, Jeans Expert, L’équipeur, etc. during the term of the lease. From July 2004 then on, at no time during the term of the Lease the combined jeans stores will exceed 4,000 sq. ft. of the Gross Leasable Area of the Shopping Centre, excluding Le Jean Bleu.” (soulignement du tribunal).

Il appartient à la requérante Jean Bleu de prouver que Pentagone opérait un magasin de jeans à titre d’activité principale dans le centre commercial.

Le représentant de Jean Bleu témoigne à l’effet que Pentagone opérait un magasin de jeans semblable au sien. Il ajoute que si Pentagone n’opère pas pareil magasin à titre d’activité principale, il s’agit alors d’un magasin qui vend «a heck of a lot of jeans». En d’autres termes, ça reviendrait à la même chose que d’exploiter pareil magasin à titre d’activité principale.

En revanche, la preuve administrée par Pentagone est à l’effet que les deux magasins ont des concepts tout à fait différents. Pour la période d’avril 2005 à février 2010, les jeans constituaient une moyenne de 12 % de l’inventaire de Pentagone pour un total de 8,7 % de ses ventes dans les lieux loués.

Le représentant du locateur témoigne à l’effet qu’il était très au fait de la situation dans le centre commercial et qu’il connaissait bien le profil de Pentagone pour l’avoir étudié dans les autres centres commerciaux de la province. À la lumière de ces observations, il en vient à la conclusion que Pentagone n’est pas un magasin de jeans comme Jean Bleu. Les deux magasins sont complètement différents. D’après lui, seul Levis, Pantorama et Jean Bleu constituent au Québec des magasins «jeaners».

À la lumière de ces observations, le locateur a pris grand soin avec ses avocats dans la rédaction de la clause d’usage dans le bail de Pentagone afin de respecter la clause d’exclusivité de Jean Bleu. Cette clause se lit comme suit:

«Utilisation des lieux: pour la vente au détail de vêtements-mode prêts à porter pour jeunes hommes et jeunes femmes, et comme complément, pour la vente au détail d’accessoires connexes tels que ceintures, bas, cravates, le tout tel que vendu présentement au Québec dans l’ensemble des magasins Pentagone.» 

Le locataire a été avisé que le Bailleur s’est engagé envers le détaillant Jean Bleu situé au Centre régional Châteauguay de ne louer aucun local dans le centre commercial à un autre locataire dont l’usage principal serait la vente au détail de jeans. Le locataire convient que la vente au détail de jeans et/ou des vêtements de denim ne pourra en aucun temps au cours de la durée du bail, constituer l’usage principal du local; par conséquent, le locataire s’engage à ce que l’inventaire de jeans et/ou de vêtements en denim de cette succursale, ne représente jamais plus de 18 % de l’inventaire total sur le plancher de vente de ladite succursale et en nombre de pièces. (…).

Procédant à la première question en litige, le tribunal se demande si Pentagone est inclus dans l’exclusivité du bail de Jean Bleu.

Pentagone n’est pas nommément énuméré dans la clause d’exclusivité parmi The Gap, L’équipeur et les autres. La prétention de Jean Bleu à l’effet que Pentagone serait inclus dans les «etc» ne peut être retenue. Si telle avait été la prétention, les parties l’auraient fait nommément. Aussi, le tribunal ajoute que Jean Bleu ne pouvait pas ignorer la présence de Pentagone dans le milieu car les deux magasins exploitaient concomitamment en 1979 dans un autre centre commercial. Aussi, la clause n’est pas totalement étanche («iron clad») comme semble vouloir le prétendre Jean Bleu car une certaine compétition était tolérée et que de plus, à compter du 1er janvier 2005, le locateur s’était réservé le droit de louer à des compétiteurs vendant comme activité principale des jeans en autant que la superficie du local n’excède pas 4 000 pi. ca.

Enfin, la doctrine et la jurisprudence majoritaires sont à l’effet que les clauses d’exclusivité doivent être interprétées restrictivement car elles limitent la libre concurrence, fondement de notre système économique. Aussi, pareilles clauses d’exclusivité sont une exception au principe général du caractère exclusif du droit de propriété. Pour pouvoir être appliquée efficacement, pareille clause d’exclusivité doit être déterminée ou déterminable. Elle doit être rédigée restrictivement, précisément et de manière concise. L’expression «including but not limited to […] etc.», aurait pour effet de donner à Jean Bleu un droit arbitraire et unilatéral pour déterminer qui ressemble ou ne ressemble pas à The Gap ou d’autres magasins semblables.

Aussi, Pentagone n’opérait pas un magasin de jeans à titre d’activité principale.

Le juge Emery dans Indigo Books & Music inc. c. Immeubles Régime XV inc., 2010 QCCS 1106 (en appel) énonce quelques critères permettant de déterminer ce qu’est une activité principale:

«Se pose alors la question de déterminer comment évalue-t-on l’activité principale d’un commerce:

1. en fonction de la superficie du magasin consacré aux livres?
2. en fonction de la façon dont le commerce s’affiche au public? (prédominance ou importance des termes «vente de livres» sur une enseigne ou dans la publicité)
3. en fonction du pourcentage du volume de ventes brutes de livres?
4. pourcentage des profits nets?
5. l’ensemble de ces facteurs?
6. doit-on aussi tenir compte des ventes de libres (sic) par internet?
7. quel pourcentage doit-on retenir pour déterminer ce qu’est l’activité principale?
8. le pourcentage d’inventaire de livres se calcule-t-il en rapport avec tous les livres vendus ou simplement les livres francophones?»

Le tribunal cite aussi d’autres jugements énonçant d’autres façons de calculer ou de préciser ce que constitue une activité principale. Le tribunal en vient à la conclusion que Pentagone a, au milieu des années ’90, diversifié ses ventes pour ne plus être perçue comme un «jeaner» et a ainsi modifié la destination de ses magasins de détail. Elle a ainsi diversifié ses produits de façon à ce que 90 % des produits vendus étaient autres que des jeans pendant la période invoquée par Jean Bleu. Ainsi, les jeans n’étaient plus le «primary» produit vendu par Pentagone lorsqu’elle est entrée dans le centre commercial.

Commentaires

Il y a deux clauses à interpréter dans les baux produits au dossier. Il y a d’abord la clause d’exclusivité invoquée par Jean Bleu et la clause d’usage incorporée dans le bail de Pentagone. À notre avis, la preuve révèle que Jean Bleu, au moment de conclure son bail, insistait sur la quasi-exclusivité du produit de jeans qu’elle vendait. Ainsi, les parties ont convenu d’énumérer presque tous les magasins de jeans au détail se spécialisant dans la vente de jeans. On a inclus des termes omnibus pour élargir cette exclusivité. Aussi, lorsque le locateur a loué à Pentagone, il a pris soin de rédiger avec attention la clause d’usage pour ne pas enfreindre la clause d’exclusivité en faveur de Jean Bleu. Or, l’intention des parties était de protéger l’exclusivité de Jean Bleu et, pour reprendre les termes du représentant de Jean Bleu, c’est moins le caractère «principal» des ventes au détail qui compte, mais plutôt le chiffre d’affaires du produit visé. Autrement dit, un détaillant peut vendre une grande quantité de jeans dans un contexte diversifié et peu de jeans dans un contexte d’activité principale. Suivant la théorie appliquée par le juge Mayer, le premier des détaillants n’enfreindrait pas la clause d’exclusivité alors qu’elle porterait un grave préjudice au caractère exclusif du bail du colocataire alors que le second enfreindrait littéralement la clause d’usage mais ne porterait pas de préjudice au locataire protégé.

Cette cause est portée en appel et nous souhaitons que la Cour d’appel donne un sens aux clauses interprétées qui s’enlignent davantage avec l’intention des parties lors de la signature du bail. Imprimer cet article